LA MEDIACONCILIAZIONE IN EUROPA E NEL MONDO
Inviato: lun apr 11, 2011 5:03 pm
LA MEDIACONCILIAZIONE IN EUROPA E NEL MONDO da oua
In Francia vi è una netta distinzione formale tra conciliazione (conciliation) e mediazione (médiation) alla quale corrispondono due istituti distinti, anche se entrambi alternativi al processo civile tradizionale e parimenti finalizzati ad una soluzione consensuale della lite.
La conciliation in particolare è lo strumento di composizione amichevole delle liti più radicato nell‘ordinamento francese e può svolgersi sia in sede giudiziale, sia in sede stragiudiziale.
La conciliazione giudiziale può essere raggiunta, su iniziativa delle parti o del giudice, in qualunque
momento del processo. Il giudice, in particolare, può tentare la conciliazione all‘inizio del processo ma può anche ripetere il tentativo in un momento successivo che egli reputi favorevole; che nel caso in cui le parti raggiungano un accordo, questo dovrà essere recepito in un processo verbale il quale, una volta sottoscritto, costituirà titolo esecutivo ai fini dell‘esecuzione forzata.
Nell’ordinamento francese il procedimento conciliativo ha natura pienamente e bilateralmente facoltativa, non sussistendo alcun onere di attivazione o partecipazione, né – ovviamente – alcuna sanzione a carico dell’attore o del convenuto che non compaiano o, comparendo, tengano comportamenti anticonciliativi.
Nella sua prima configurazione legislativa il procedimento di conciliazione aveva carattere esclusivamente extraprocessuale, potendo essere attivato prima e indipendentemente dal processo, per tentare di risolvere amichevolmente la controversia attraverso un procedimento informale e tendenzialmente riservato che, solo nel caso di accordo, poteva concludersi con un atto giuridicamente vincolante e potenzialmente destinato ad acquisire efficacia esecutiva, attraverso un procedimento di omologazione di competenza del giudice ordinario.
Nel 1995, tuttavia, questa configurazione originale – che pur ha dato discreti risultati e che per questo è rimasta operativa – ha subito una rilevante evoluzione.
Ferma la possibilità per le parti di attivare spontaneamente il procedimento, prima ed indipendentemente dal processo contenzioso, la legge 1995 ha previsto la possibilità – per il giudice nei procedimenti di competenza del tribunal d‘istance e per quelli di modesto valore – di attivare la conciliation anche in sede endoprocessuale, quando cioè il procedimento contenzioso è già pendente davanti al giudice civile.
Nel sistema francese comunque il meccanismo si fonda su una delega delle funzioni conciliative, dal giudice al conciliatore, non sull‘innesto di una procedura alternativa all‘interno del processo ordinario; il potere di delega del giudice francese, inoltre, e soggettivamente e qualitativamente limitato, in quanto, ove intenda ricorrere alla conciliation delegata, egli può delegare la sua funzione conciliativa esclusivamente ai conciliatori di giustizia operanti presso il suo ufficio.
Il potere di delega, d‘altro canto, non è vincolante per le parti, dal momento che il giudice che non intenda svolgere in prima persona il tentativo, può semplicemente invitarle a sottoporre la controversia al conciliatore di giustizia fissando a tale scopo un termine di quindici giorni: se, nel termine fissato, le parti accettano l‘invito, il giudice potrà disporre la sospensione del procedimento allo scopo di consentire lo svolgimento di tentativo dinanzi al conciliatore di giustizia; qualora rifiutino, invece, l’obbligo di effettuare il tentativo tornerà ad incombere sul giudice, senza che l‘eventuale rifiuto comporti alcuna conseguenza negativa a carico delle parti.
Una successiva integrazione del testo normativo, intervenuta nel corso del 2003, ha tuttavia introdotto l‘ ulteriore possibilità: che il giudice possa costringere le parti a partecipare almeno ad un incontro formativo sulla conciliazione, nominando a tal fine un conciliateur ―chergé de les informer sur l‘objet et le déroulement de la mesure de conciliation‖. Quanto al tentativo di conciliazione delegato, questo – se accettato dalle parti – si svolge, senza particolari formalità, con modalità analoghe a quelle che si applicano nel caso di conciliazione extraprocessuale; tuttavia il giudice delegante mantiene un controllo attivo sullo svolgimento della procedura e può terminarla in qualunque momento, su richiesta delle parti o del conciliatore delegato o anche d‘ufficio, qualora ne ritenga utile la prosecuzione.
Altrettanto interessante risulta la più recente esperienza francese in materia di médiation.
A differenza del conciliatore, il médiateur non è una figura istituzionale; è, invece, un soggetto privato che agisce in virtù di una propria competenza tecnica nel settore del dispute processing.
Benché la questione sia da tempo al centro de dibattito francese, invero, la figura del médiateur non ha nemmeno una caratterizzazione professionale, se è vero che, allo stato attuale, non esiste in Francia una regola generale in materia di formazione e qualificazione dei mediatori: la competenza di coloro che agiscono come mediatori è dunque affidata a percorsi di formazione e accreditamento non istituzionalizzati, organizzati da università o da enti pubblici o privati operanti nel settore della gestione amichevole dei conflitti e, a vario titolo, interessati alla diffusione della pratica e della cultura della mediazione.
Quanto alla configurazione normativa, la médiation può essere tanto convenzionale ed extraprocessuale, quanto endoprocessuale. Ha natura privata, è riservata e non presenta alcun collegamento con il processo civile, salvo le parti convenzionalmente creino una connessione tra procedimento alternativo e processo contenzioso, tale per cui il primo deve necessariamente precedere l‘instaurazione del secondo..
Al pari di quanto accade per la conciliation, comunque, anche per la médiation, l’avvio ha però sempre carattere facoltativo. L‘innesto della procedura di mediazione nel processo, cioè, è necessariamente subordinato al consenso di entrambe le parti, che dovrà essere raccolto dal giudice prima di sospendere il procedimento e nominare il mediatore, fissando il termine per lo svolgimento del procedimento e determinando l‘ammontare del compenso.
L’esperienza francese, al pari delle esperienze di common law, pare avere trovato nella conciliazione (e nella mediazione) endoprocessuali il prototipo procedimentale privilegiato per lo sviluppo di questo strumento di giustizia alternativa, essendo questo il punto di arrivo dell’evoluzione dei tradizionali procedimenti di conciliazione giudiziale e stragiudiziale.
Il sistema germanico è quello meno influenzato dalla ―moda‖ della giustizia alternativa.
Ciò non significa che in Germania non esiste l‘istituto della conciliazione e quello della mediazione, intesi quale strumenti di definizione anticipata e consensuale delle controversie. Al contrario, in Germania, una procedura di conciliazione radicata e particolarmente efficace esiste ma è l‘istituto della conciliazione giudiziale.
Il giudice tedesco, in particolare, esercita tradizionalmente una funzione conciliativa, all‘interno del processo e nell‘ambito dei suoi poteri di direzione, contribuendo in modo sensibile alla deflazione dei carichi giudiziari. Proprio l‘effettività dei poteri conciliativi del giudice spiega lo scarso interesse verso altre forme di conciliazione e, in particolare, verso modelli stragiudiziali di conciliazione.
In Belgio l‘istituto della mediazione e della conciliazione sta trovando spazio solo negli ultimissimi tempi.
Si tratta naturalmente di conciliazioni endoprocessuali, facoltative e l’avvio della procedura e necessariamente subordinato al consenso delle parti, non potendo il giudice ordinare la médiation, qualora una della parti rifiuti di sottoporvisi.
In Olanda l‘istituto della mediazione e della conciliazione trova ampio spazio sia nella fase endoprocessuale che in quella extragiudiziale..
Ha comunque sempre carattere facoltativo, ma per alcune materie e controversie di modesto valore le decisioni dell‘organismo extraprocessuale di conciliazione assumono carattere vincolante.
Anche i paesi scandinavi hanno tradizione di istituti conciliativi e di mediazione. Mantengono comunque un carattere di facoltatività, come in Svezia, e riguardano solo specifiche controversie-
In Spagna l‘istituto della conciliazione e della mediazione stragiudiziale non ha ancora trovato riferimento normativo, anche se è stato recentemente redatto un progetto di legge in attuazione della Direttiva 2008/52/CE.
Il progetto spagnolo si discosta però assai dal disegno di Alfano.
La conciliazione è infatti facoltativa e mai obbligatoria a pena di improcedibilità.
Al mediatore non è dato alcun potere di proposta, ma ha il potere di verificare se l‘eventuale accordo raggiunto è conforme all‘ordinamento. Questo per giustificare la richiesta preparazione giuridica e la formazione del mediatore.
Insomma nessun potere invasivo viene dato al tentativo di conciliazione extraprocessuale, che mantiene i connotati di secondarietà rispetto a quello giudiziale (ove i poteri del Giudice sono peraltro assai limitati).
Nel sistema inglese va tenuto in conto innanzitutto il ruolo conciliativo del giudice, che ha in questo caso veri poteri manageriali.
È vero che esistono meccanismi conciliativi che precedono il processo – i c.d. pre action protocols – ma è anche vero che non sono obbligatori per le parti e prescindono da un intervento conciliativo in senso stretto di un terzo e del giudice in particolare, promuovendo solo lo scambio anticipato di informazioni e la preparazione del caso da parte degli avvocati di vere e proprie transazioni.
Tuttavia anche i pre-action protocols sono procedimenti inscindibilmente e funzionalmente collegati con il processo, e con il giudice che decide la controversia, che, inizialmente estraneo al meccanismo transattivo pre-processuale pilotato solo dagli avvocati, svolge in realtà, anche in questo caso, una funzione conciliativa potendo valutare il comportamento delle parti in questa fase e comminare sanzioni pecuniarie.
Quindi ad eccezione di questi meccanismi, dove comunque la figura dominante è l‘Avvocato, il sistema inglese conosce soprattutto la conciliazione endoprocessuale, con l‘esercizio dei poteri conciliativi da parte del giudice inglese.
Esiste, inoltre, in Inghilterra una lunga tradizione di procedure istituzionali di conciliazione stragiudiziale, gestite da enti pubblici e privati preposti alla soluzione del contenzioso in determinati e specifici settori dell‘economia inglese. Tutte però rigorosamente facoltative.
Le nuove rules inglesi non si limitano ad incoraggiare la soluzione conciliativa delle controversie, né a ridefinire il ruolo conciliativo del giudice; le nuove rules, infatti, introducono anche un nuovo tipo di conciliazione che si caratterizza per la sua natura al contempo stragiudiziale e endoprocessaule. Il giudice, oltre a promuovere la conciliazione giudiziale, può e deve anche incoraggiare le parti ad utilizzare procedure alternative di natura stragiudiziale, disponendo altresì che, al fine di consentire lo svolgimento della procedura così individuata, il giudice possa disporre la sospensione del procedimento giudiziale in corso.
Con questa previsione dunque si realizza anche il Inghilterra una procedura di conciliazione al contempo endoprocessuale e stragiudiziale non dissimile da quella adottata negli Stati Uniti nell‘ambito dei già descritti programmi di court annexed mediation.
Nel linguaggio giuridico inglese, tuttavia, il procedimento in esame viene denominato court refered mediation, con una differenza terminologica alla quale corrisponde anche una distinzione funzionale. Diversamente da quanto avviene negli Stati Uniti, infatti, dove le procedure in questione si sviluppano per lo più all‘interno delle corti e sotto la loro supervisione (essendo questo il punto di arrivo del descritto percorso evolutivo), nella esperienza inglese il modello organizzativo è più vario: accanto ad alcuni programmi di mediazioni coordinati dagli uffici giudiziari, infatti, è prevalente il ricorso a procedure gestite in autonomia e privatamente dagli adr providers, scelti dalle parti e da queste retribuiti sulla base di un autonomo e facoltativo e mai imposto per legge rapporto contrattuale.
Il principale risultato ottenuto attraverso l‘indagine sui sistemi di common low è stato quello di evidenziare l‘affermazione di una mediazione e di una conciliazione facoltativa non imposta dal legislatore e soprattutto endoprocessuale o court annexed.
In Francia vi è una netta distinzione formale tra conciliazione (conciliation) e mediazione (médiation) alla quale corrispondono due istituti distinti, anche se entrambi alternativi al processo civile tradizionale e parimenti finalizzati ad una soluzione consensuale della lite.
La conciliation in particolare è lo strumento di composizione amichevole delle liti più radicato nell‘ordinamento francese e può svolgersi sia in sede giudiziale, sia in sede stragiudiziale.
La conciliazione giudiziale può essere raggiunta, su iniziativa delle parti o del giudice, in qualunque
momento del processo. Il giudice, in particolare, può tentare la conciliazione all‘inizio del processo ma può anche ripetere il tentativo in un momento successivo che egli reputi favorevole; che nel caso in cui le parti raggiungano un accordo, questo dovrà essere recepito in un processo verbale il quale, una volta sottoscritto, costituirà titolo esecutivo ai fini dell‘esecuzione forzata.
Nell’ordinamento francese il procedimento conciliativo ha natura pienamente e bilateralmente facoltativa, non sussistendo alcun onere di attivazione o partecipazione, né – ovviamente – alcuna sanzione a carico dell’attore o del convenuto che non compaiano o, comparendo, tengano comportamenti anticonciliativi.
Nella sua prima configurazione legislativa il procedimento di conciliazione aveva carattere esclusivamente extraprocessuale, potendo essere attivato prima e indipendentemente dal processo, per tentare di risolvere amichevolmente la controversia attraverso un procedimento informale e tendenzialmente riservato che, solo nel caso di accordo, poteva concludersi con un atto giuridicamente vincolante e potenzialmente destinato ad acquisire efficacia esecutiva, attraverso un procedimento di omologazione di competenza del giudice ordinario.
Nel 1995, tuttavia, questa configurazione originale – che pur ha dato discreti risultati e che per questo è rimasta operativa – ha subito una rilevante evoluzione.
Ferma la possibilità per le parti di attivare spontaneamente il procedimento, prima ed indipendentemente dal processo contenzioso, la legge 1995 ha previsto la possibilità – per il giudice nei procedimenti di competenza del tribunal d‘istance e per quelli di modesto valore – di attivare la conciliation anche in sede endoprocessuale, quando cioè il procedimento contenzioso è già pendente davanti al giudice civile.
Nel sistema francese comunque il meccanismo si fonda su una delega delle funzioni conciliative, dal giudice al conciliatore, non sull‘innesto di una procedura alternativa all‘interno del processo ordinario; il potere di delega del giudice francese, inoltre, e soggettivamente e qualitativamente limitato, in quanto, ove intenda ricorrere alla conciliation delegata, egli può delegare la sua funzione conciliativa esclusivamente ai conciliatori di giustizia operanti presso il suo ufficio.
Il potere di delega, d‘altro canto, non è vincolante per le parti, dal momento che il giudice che non intenda svolgere in prima persona il tentativo, può semplicemente invitarle a sottoporre la controversia al conciliatore di giustizia fissando a tale scopo un termine di quindici giorni: se, nel termine fissato, le parti accettano l‘invito, il giudice potrà disporre la sospensione del procedimento allo scopo di consentire lo svolgimento di tentativo dinanzi al conciliatore di giustizia; qualora rifiutino, invece, l’obbligo di effettuare il tentativo tornerà ad incombere sul giudice, senza che l‘eventuale rifiuto comporti alcuna conseguenza negativa a carico delle parti.
Una successiva integrazione del testo normativo, intervenuta nel corso del 2003, ha tuttavia introdotto l‘ ulteriore possibilità: che il giudice possa costringere le parti a partecipare almeno ad un incontro formativo sulla conciliazione, nominando a tal fine un conciliateur ―chergé de les informer sur l‘objet et le déroulement de la mesure de conciliation‖. Quanto al tentativo di conciliazione delegato, questo – se accettato dalle parti – si svolge, senza particolari formalità, con modalità analoghe a quelle che si applicano nel caso di conciliazione extraprocessuale; tuttavia il giudice delegante mantiene un controllo attivo sullo svolgimento della procedura e può terminarla in qualunque momento, su richiesta delle parti o del conciliatore delegato o anche d‘ufficio, qualora ne ritenga utile la prosecuzione.
Altrettanto interessante risulta la più recente esperienza francese in materia di médiation.
A differenza del conciliatore, il médiateur non è una figura istituzionale; è, invece, un soggetto privato che agisce in virtù di una propria competenza tecnica nel settore del dispute processing.
Benché la questione sia da tempo al centro de dibattito francese, invero, la figura del médiateur non ha nemmeno una caratterizzazione professionale, se è vero che, allo stato attuale, non esiste in Francia una regola generale in materia di formazione e qualificazione dei mediatori: la competenza di coloro che agiscono come mediatori è dunque affidata a percorsi di formazione e accreditamento non istituzionalizzati, organizzati da università o da enti pubblici o privati operanti nel settore della gestione amichevole dei conflitti e, a vario titolo, interessati alla diffusione della pratica e della cultura della mediazione.
Quanto alla configurazione normativa, la médiation può essere tanto convenzionale ed extraprocessuale, quanto endoprocessuale. Ha natura privata, è riservata e non presenta alcun collegamento con il processo civile, salvo le parti convenzionalmente creino una connessione tra procedimento alternativo e processo contenzioso, tale per cui il primo deve necessariamente precedere l‘instaurazione del secondo..
Al pari di quanto accade per la conciliation, comunque, anche per la médiation, l’avvio ha però sempre carattere facoltativo. L‘innesto della procedura di mediazione nel processo, cioè, è necessariamente subordinato al consenso di entrambe le parti, che dovrà essere raccolto dal giudice prima di sospendere il procedimento e nominare il mediatore, fissando il termine per lo svolgimento del procedimento e determinando l‘ammontare del compenso.
L’esperienza francese, al pari delle esperienze di common law, pare avere trovato nella conciliazione (e nella mediazione) endoprocessuali il prototipo procedimentale privilegiato per lo sviluppo di questo strumento di giustizia alternativa, essendo questo il punto di arrivo dell’evoluzione dei tradizionali procedimenti di conciliazione giudiziale e stragiudiziale.
Il sistema germanico è quello meno influenzato dalla ―moda‖ della giustizia alternativa.
Ciò non significa che in Germania non esiste l‘istituto della conciliazione e quello della mediazione, intesi quale strumenti di definizione anticipata e consensuale delle controversie. Al contrario, in Germania, una procedura di conciliazione radicata e particolarmente efficace esiste ma è l‘istituto della conciliazione giudiziale.
Il giudice tedesco, in particolare, esercita tradizionalmente una funzione conciliativa, all‘interno del processo e nell‘ambito dei suoi poteri di direzione, contribuendo in modo sensibile alla deflazione dei carichi giudiziari. Proprio l‘effettività dei poteri conciliativi del giudice spiega lo scarso interesse verso altre forme di conciliazione e, in particolare, verso modelli stragiudiziali di conciliazione.
In Belgio l‘istituto della mediazione e della conciliazione sta trovando spazio solo negli ultimissimi tempi.
Si tratta naturalmente di conciliazioni endoprocessuali, facoltative e l’avvio della procedura e necessariamente subordinato al consenso delle parti, non potendo il giudice ordinare la médiation, qualora una della parti rifiuti di sottoporvisi.
In Olanda l‘istituto della mediazione e della conciliazione trova ampio spazio sia nella fase endoprocessuale che in quella extragiudiziale..
Ha comunque sempre carattere facoltativo, ma per alcune materie e controversie di modesto valore le decisioni dell‘organismo extraprocessuale di conciliazione assumono carattere vincolante.
Anche i paesi scandinavi hanno tradizione di istituti conciliativi e di mediazione. Mantengono comunque un carattere di facoltatività, come in Svezia, e riguardano solo specifiche controversie-
In Spagna l‘istituto della conciliazione e della mediazione stragiudiziale non ha ancora trovato riferimento normativo, anche se è stato recentemente redatto un progetto di legge in attuazione della Direttiva 2008/52/CE.
Il progetto spagnolo si discosta però assai dal disegno di Alfano.
La conciliazione è infatti facoltativa e mai obbligatoria a pena di improcedibilità.
Al mediatore non è dato alcun potere di proposta, ma ha il potere di verificare se l‘eventuale accordo raggiunto è conforme all‘ordinamento. Questo per giustificare la richiesta preparazione giuridica e la formazione del mediatore.
Insomma nessun potere invasivo viene dato al tentativo di conciliazione extraprocessuale, che mantiene i connotati di secondarietà rispetto a quello giudiziale (ove i poteri del Giudice sono peraltro assai limitati).
Nel sistema inglese va tenuto in conto innanzitutto il ruolo conciliativo del giudice, che ha in questo caso veri poteri manageriali.
È vero che esistono meccanismi conciliativi che precedono il processo – i c.d. pre action protocols – ma è anche vero che non sono obbligatori per le parti e prescindono da un intervento conciliativo in senso stretto di un terzo e del giudice in particolare, promuovendo solo lo scambio anticipato di informazioni e la preparazione del caso da parte degli avvocati di vere e proprie transazioni.
Tuttavia anche i pre-action protocols sono procedimenti inscindibilmente e funzionalmente collegati con il processo, e con il giudice che decide la controversia, che, inizialmente estraneo al meccanismo transattivo pre-processuale pilotato solo dagli avvocati, svolge in realtà, anche in questo caso, una funzione conciliativa potendo valutare il comportamento delle parti in questa fase e comminare sanzioni pecuniarie.
Quindi ad eccezione di questi meccanismi, dove comunque la figura dominante è l‘Avvocato, il sistema inglese conosce soprattutto la conciliazione endoprocessuale, con l‘esercizio dei poteri conciliativi da parte del giudice inglese.
Esiste, inoltre, in Inghilterra una lunga tradizione di procedure istituzionali di conciliazione stragiudiziale, gestite da enti pubblici e privati preposti alla soluzione del contenzioso in determinati e specifici settori dell‘economia inglese. Tutte però rigorosamente facoltative.
Le nuove rules inglesi non si limitano ad incoraggiare la soluzione conciliativa delle controversie, né a ridefinire il ruolo conciliativo del giudice; le nuove rules, infatti, introducono anche un nuovo tipo di conciliazione che si caratterizza per la sua natura al contempo stragiudiziale e endoprocessaule. Il giudice, oltre a promuovere la conciliazione giudiziale, può e deve anche incoraggiare le parti ad utilizzare procedure alternative di natura stragiudiziale, disponendo altresì che, al fine di consentire lo svolgimento della procedura così individuata, il giudice possa disporre la sospensione del procedimento giudiziale in corso.
Con questa previsione dunque si realizza anche il Inghilterra una procedura di conciliazione al contempo endoprocessuale e stragiudiziale non dissimile da quella adottata negli Stati Uniti nell‘ambito dei già descritti programmi di court annexed mediation.
Nel linguaggio giuridico inglese, tuttavia, il procedimento in esame viene denominato court refered mediation, con una differenza terminologica alla quale corrisponde anche una distinzione funzionale. Diversamente da quanto avviene negli Stati Uniti, infatti, dove le procedure in questione si sviluppano per lo più all‘interno delle corti e sotto la loro supervisione (essendo questo il punto di arrivo del descritto percorso evolutivo), nella esperienza inglese il modello organizzativo è più vario: accanto ad alcuni programmi di mediazioni coordinati dagli uffici giudiziari, infatti, è prevalente il ricorso a procedure gestite in autonomia e privatamente dagli adr providers, scelti dalle parti e da queste retribuiti sulla base di un autonomo e facoltativo e mai imposto per legge rapporto contrattuale.
Il principale risultato ottenuto attraverso l‘indagine sui sistemi di common low è stato quello di evidenziare l‘affermazione di una mediazione e di una conciliazione facoltativa non imposta dal legislatore e soprattutto endoprocessuale o court annexed.