Messaggioda GiovaniAvvocati » mar ott 19, 2010 7:40 pm
IL SOLE 24 ORE
Mediazione da professionista
di Nicola Soldati - Alma Mater Studiorum Università di Bologna
Il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 che introduce nel nostro ordinamento la mediazione per le liti civili e commerciali apre le porte a nuove opportunità di lavoro per le professioni intellettuali.
A fronte della possibilità o dell'obbligo delle parti di fare ricorso alla mediazione come strumento di risoluzione delle controversie civili e commerciali aventi ad oggetto materie disponibili, assai rilevante diviene il ruolo del professionista, vuoi come consulente della parte, vuoi come mediatore.
Una funzione nel dna. Nell'ambito delle cosiddette professioni protette, gli avvocati rivestono un ruolo chiave, alla luce del quotidiano contatto con il contenzioso dei propri assistiti, nel suggerire e nel guidare il cliente verso questo nuovo strumento, avendo, quindi, l'opportunità di fare divenire la mediazione uno strumento di risoluzione delle controversie di primaria importanza e straordinaria efficacia nel nostro ordinamento. Tuttavia, proprio in assenza di una diffusa cultura della mediazione nel nostro Paese, il professionista riveste oggi un ruolo ancora più delicato e strategico rispetto al passato ed è chiamato, quindi, dal punto di visto deontologico e dell'aggiornamento professionale, a uno sforzo di non poco momento. In considerazione del fatto che la procedura di mediazione è sempre possibile in tutte le controversie civili e commerciali aventi a oggetto diritti disponibili, appare evidente come il dovere deontologico di aggiornamento professionale con riferimento alla mediazione sia un tema che tocca da vicino tutti i professionisti; e tale dovere diventerà ancora più stringente dal 20 marzo 2011 allorché la procedura di mediazione diventerà obbligatoria e pregiudiziale nelle materie indicate al primo comma dell'articolo 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010.Il professionista come consulente può indirizzare il proprio cliente verso la mediazione anche in fase precontenziosa, vale a dire al momento della stipula dei contratti, introducendo al loro interno clausole di mediazione: in questo ambito appare fondamentale la conoscenza della materia da parte del professionista che ha la possibilità di indirizzare la parte, in caso di lite, verso quegli organismi in grado di assicurare la massima professionalità e serietà nella gestione delle procedure di mediazione.
L'informativa al cliente. Al professionista avvocato il legislatore ha dedicato un ruolo ancora più delicato, imponendo il dovere di informare il cliente sull'esistenza di procedure alternative di risoluzione delle controversie (cosiddette procedure Adr), e, in particolare, dell'esistenza della procedura di mediazione e sui vantaggi anche di natura fiscale derivanti dall'utilizzo di tale procedura. Questo obbligo è stato reso poi ancora più pregnante dal decreto legislativo n. 28 del 2010, il quale, all'articolo 4, comma 3, impone all'avvocato, all'atto del conferimento dell'incarico, a pena di annullabilità del mandato, di informare per iscritto il proprio cliente della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione disciplinato dal decreto in parola e delle relative agevolazioni fiscali. Tuttavia, la semplice informativa scritta in merito all'esistenza della procedura di mediazione, pur rispettosa del dato normativo, non appare di per sé sufficiente ad assolvere all'obbligo di informativa dal punto di vista deontologico, poiché il cliente non sarà da solo in grado di comprendere le caratteristiche e le peculiarità dello strumento in assenza di una più approfondita spiegazione da parte dell'avvocato, il quale, ovviamente sarà in grado di fornirla solamente laddove abbia lui stesso in prima persona studiato il nuovo istituto della mediazione civile e commerciale.
La strada alternativa. Altresì, la seconda opportunità fornita dal legislatore al professionista consiste nella possibilità di divenire mediatore, seguendo il percorso formativo stabilito dal ministero della Giustizia. Tale via apre al professionista l'opportunità di una nuova attività, graduando il proprio impegno in relazione alla propria disponibilità di tempo, e, in una prima fase, in relazione alla richiesta del mercato, per poi arrivare a dedicarvi in toto la propria attività, come accade in altri Paesi, quando la mediazione sarà largamente praticata. Soltanto chi sarà in grado di rimanere al passo delle riforme potrà essere pronto alla sfida che il legislatore ha posto ai professionisti nell'ambito di una più ampia e complessiva riforma della giustizia nel nostro Paese, una sfida tanto impegnativa quanto emozionante dal punto di vista culturale.
IL SOLE 24 ORE
Il fisco promette «clemenza» a chi concilia
Chi intende esperire il procedimento di mediazione ha diritto ad agevolazioni fiscali, al fine di incentivare l'accesso alla risoluzione alternativa delle controversie.
Bollo e registro. Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi alla mediazione sono esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. Dunque, sia la domanda di mediazione sia le eventuali memorie depositate dalle parti, nonché i documenti prodotti e i provvedimenti emanati dal mediatore sono in esenzione. Il verbale dell'accordo è esente dall'imposta di registro entro il limite di 50mila euro di valore, altrimenti l'imposta è dovuta per la parte eccedente.
Credito d'imposta. Alle parti che corrispondono l'indennità ai mediatori è riconosciuto un credito di imposta commisurato all'indennità stessa, pari a 500 euro qualora si perfezioni la mediazione o 250 in caso di insuccesso. Il credito di imposta deve essere indicato nella dichiarazione dei redditi ed è utilizzabile dalla data di ricevimento della comunicazione da parte del ministero della Giustizia dell'importo del credito d'imposta.
La fruibilità del credito opera col sistema della compensazione (articolo 17 del Dlgs 241/97), mediante compilazione del modello F24 . Il credito di imposta non dà luogo a rimborso e non concorre alla formazione del reddito ai fini delle imposte sui redditi, né del valore della produzione netta ai fini Irap.
Costi e indennità. È previsto un costo di avvio del procedimento che ciascuna parte deve corrispondere al momento della presentazione della domanda di 30 euro, spesa non dovuta nel caso di domanda congiunta. Quanto al compenso del mediatore, è prevista un'indennità a carico di entrambe le parti, ora determinata sugli scaglioni di valore della controversia (tabella A allegata al Dm 223/04), fino all'emanazione dei decreti che dovranno stabilire l'ammontare delle indennità, il criterio di calcolo e le modalità di ripartizione tra le parti, nonché le maggiorazioni massime in caso di insuccesso e le riduzioni minime nelle ipotesi in cui la mediazione sia condizione di procedibilità. Almeno il 50% di tale somma deve essere versata prima dell'inizio del procedimento, sia dalla parte istante al momento del deposito della domanda di mediazione sia dall'altra parte al momento del deposito della propria adesione.
Disciplina delle spese. Al regime fiscale agevolato si contrappone una sorta di responsabilità a carico di chi rifiuta ingiustificatamente di partecipare al procedimento stesso o di giungere alla conciliazione. Da un lato è stabilito che il giudice possa desumere argomenti di prova ai sensi dell'articolo 116 del Cpc, e dall'altro condanna la parte che abbia ingiustificatamente rifiutato la proposta conciliativa al pagamento di spese e sanzioni processuali.
In particolare, si stabilisce che in caso di coincidenza tra proposta e provvedimento, la parte vittoriosa non possa ripetere le spese sostenute, sia condannata al rimborso di quelle sostenute dalla controparte e sia anche soggetta al pagamento di una somma di denaro a titolo di sanzione pecuniaria processuale in misura corrispondente all'entità del contributo unificato dovuto per quella tipologia di causa. Inoltre, il giudice, anche quando non vi sia piena coincidenza tra contenuto della proposta e del provvedimento che definisce il giudizio, ma concorrano gravi ed eccezionali ragioni, può escludere in favore della parte vincitrice la ripetizione, parziale o integrale, delle spese inerenti il procedimento di mediazione.
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I contenuti
CONCILIAZIONE. Il Dlgs 28/2010 segna due momenti distinti: quello della fase dinamica e procedurale, la «mediazione», e quello dell'eventuale soluzione del problema, la «conciliazione»
CONCORDATA (mediazione). La mediazione è concordata (o contrattuale) quando è legata alla presenza di una clausola che la prevede
CREDITO D'IMPOSTA. Alle parti che corrispondono al mediatore l'indennità è riconosciuto
un credito d'imposta non superiore a 500 euro in caso di successo, ridotto alla metà nel caso di insuccesso
DELEGATA (mediazione). La mediazione è delegata (o sollecitata) quando il giudice adito, in qualunque momento della trattazione del merito, anche nel giudizio di appello, invita le parti a tentare una mediazione
DOMANDA. La domanda di mediazione è presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo accreditato. Può essere redatta in carta libera o con moduli o formulari predisposti dall'organismo e non è soggetta a oneri fiscali
FACOLTATIVA (mediazione). La mediazione è facoltativa (o volontaria) quando le parti decidono autonomamente e di comune accordo di tentare la conciliazione
INCENTIVI FISCALI. Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. Il verbale di accordo è esente dall'imposta di registro entro il limite di valore di 50mila.000 euro, altrimenti l'imposta è dovuta per la parte eccedente
INFORMATIVA. L'avvocato deve informare per iscritto l'assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione, delle connesse agevolazioni fiscali e dei casi nei quali il tentativo di conciliazione costituisce una condizione di procedibilità
MEDIAZIONE. L'attività svolta da un terzo, finalizzata ad assistere le parti in lite nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia o nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa. Nella mediazione le parti sono protagoniste del procedimento: decidono se avviarla, parteciparvi e accettare l'eventuale accordo, senza affidare ad altri (giudice o arbitro) il compito di decidere la loro controversia
Il modello disegnato dal Dlgs 28/2010 rappresenta un ibrido tra la mediazione facilitativa e quella valutativa. Nella prima lo scopo del mediatore è quello di agevolare la negoziazione tra le parti, astenendosi dall'esprimere giudizi e valutazioni. Nella seconda, invece, il mediatore aiuta le parti nel raggiungimento di un accordo fornendo loro un suo parere sulla controversia e formulando una soluzione non vincolante . Il Dlgs 28/23010 menzionato prevede che il mediatore svolga inizialmente un ruolo facilitativo e che , solo in caso di insuccesso ed a determinate condizioni, possa poi passare a un ruolo valutativo
OBBLIGATORIA (mediazione). La mediazione è obbligatoria quando il tentativo di mediazione costituisce un passaggio necessario prima dell'eventuale giudizio ordinario
RICICLAGGIO. All'attività di mediazione è esteso l'obbligo di segnalazione di operazioni sospette di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo previsto dal Dlgs 231/2007
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I compiti. Ci vuole un cambio di cultura
Più che un giudice un assistente delle parti
La mediazione rientra a pieno diritto tra gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie. Si caratterizza per la presenza di un terzo neutrale, il mediatore, il quale, non avendo alcun potere sulle parti, le assiste affinché possano trovare il punto di armonia nel conflitto, facilitando la comunicazione, identificando i punti della controversia, facendo affiorare interessi e necessità e orientandole verso la ricerca di accordi soddisfacenti per entrambe. La scelta da parte del legislatore di puntare sulla mediazione trova la sua origine nella necessità di un sistema compositivo rapido, efficace ed economico e che permetta la continuazione del rapporto tra le parti, anche dopo la risoluzione del conflitto, circostanza questa di vitale importanza nell'ambito di ogni rapporto contrattuale.
La mediazione è uno strumento nuovo per il nostro ordinamento e si colloca in un'ottica di continuità rispetto alla disciplina della conciliazione, ma con caratteristiche differenti. Le ragioni che hanno spinto il legislatore a un ricorso senza precedenti alla mediazione sono note, in quanto strettamente legate ai problemi della giustizia civile, pur tuttavia, ciò non deve essere letto in un'ottica negativa in
quanto la mediazione ha fornito ottimi risultati in altri Paesi che da anni già la utilizzano. Di conseguenza, la diffidenza appare fuori luogo, in quanto la mediazione, al pari di altri strumenti giuridici, non è migliore del peggiore dei suoi utilizzatori, per cui solo la pratica quotidiana sarà in grado di attestarne i vantaggi.
L'obbligatorietà del tentativo di conciliazione disposto per alcune materie come pregiudiziale alla giustizia ordinaria o arbitrale, non deve essere letta in un'accezione negativa e non può essere liquidata attraverso semplicistiche critiche di incostituzionalità poiché sia la Corte Ue che la Corte costituzionale hanno già affermato la piena costituzionalità di un tentativo obbligatorio di conciliazione, tentativo che, peraltro nel nostro Paese ha radici antiche nelle controversie di lavoro e agrarie e più recenti nell'ambito delle controversie in materia di telecomunicazioni.
Il fatto che la mediazione abbia fornito risultati positivi in tutti i Paesi che l'hanno introdotta non può che costituire una certezza e una garanzia della sua potenziale efficacia anche in Italia. Ma perché ciò possa realizzarsi sarà necessaria una rigida selezione degli organismi deputati alla gestione dei tentativi di mediazione, selezione da effettuarsi a opera del ministero della Giustizia in base ai criteri di serietà e professionalità previsti, nonché dei mediatori ai quali è affidato un ruolo assai più delicato e complesso rispetto a quello di un giudice o di un arbitro, in quanto non sono chiamati ad accertare il torto o la ragione delle parti, dichiarando vincitori e vinti, bensì a condurre le parti verso una soluzione negoziata della lite che potrà risultare tanto più soddisfacente quanto più le parti saranno dotate di una cultura della mediazione e i relativi procuratori di una specifica preparazione nella materia.
Altrettanto seria dovrà infine essere la selezione dei formatori, che hanno una responsabilità senza precedenti nella creazione della nuova figura professionale del mediatore nelle cui mani il legislatore ha affidato uno strumento fondamentale per il futuro della giustizia civile italiana.
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Formazione. L’integrazione riservata ai “vecchi” conciliatori
Dieci ore di corso non sono sufficienti
Per essere mediatore civile è necessario non aver riportato condanne definitive per delitti non colposi o a pena detentiva, non essere incorso nell'interdizione ai pubblici uffici e (in alternativa) essere iscritti ad albi professionali in materie economiche e giuridiche con anzianità d'iscrizione di almeno 15 anni oppure essere magistrati in quiescenza o ancora aver partecipato a corsi di formazione tenuti da enti pubblici o privati accreditati della durata di 40 ore e con una valutazione finale.
Questi criteri sono destinati a mutare alla pubblicazione (attesa da un momento all'altro) del nuovo regolamento che introduce importanti novità. In primo luogo la possibilità di iscrizione negli elenchi degli organismi verrà estesa a tutti coloro che sono in possesso di un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea universitaria triennale ovvero, in alternativa, iscritti a un ordine o a un collegio professionale. Cade così una importante barriera per molte professionalità fino a oggi non coinvolte in questo tipo di istituto giuridico (geometri, medici, architetti ingegneri, agronomi, biologi eccetera). Poi sarà sempre necessario effettuare un percorso formativo di durata non inferiore a 50 ore composto da corsi teorici e pratici, con un massimo di trenta partecipanti per corso, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti e in una prova finale di valutazione della durata minima di quattro ore, articolata distintamente per la parte teorica e pratica.
È anche previsto un obbligo di aggiornamento formativo perlomeno di 18 ore. Questi corsi possono essere effettuati, come per il passato, solo da enti formatori autorizzati dal ministero della Giustizia con docenti legittimati a svolgere le lezioni. Qualche perplessità suscita la gestione degli elenchi di mediatori da parte degli organismi in relazione all'adeguamento ai nuovi parametri. Il testo della norma in fase di pubblicazione dà sei mesi ai mediatori per adeguare la propria posizione ai requisiti indicati dal nuovo regolamento. È opinione diffusa che, per chi ha già effettuato un corso di 40 ore così come previsto dagli attuali regolamenti, secondo la nuova normativa sia sufficiente una integrazione attraverso un corso di 10 ore.
Non risulta, però, che questo nel testo sia specificato in modo chiaro così come non sembra sia indicata con evidenza la posizione di coloro che hanno effettuato il corso e superato la prova di valutazione, ma non sono ancora iscritti presso un organismo. Non pare, del resto, ci siano anche riferimenti espliciti sull'efficacia della valutazione già effettuata o se sarà, invece, necessario effettuare una ulteriore prova. È fondato ritenere, tuttavia, che gli uffici competenti daranno una lettura della norma non penalizzante per coloro che hanno già seguito percorsi di formazione, confermando la validità dei corsi integrativi organizzati dagli enti accreditati. È anche auspicabile un riconoscimento della preparazione effettuata dai molti mediatori con competenze professionali differenti da quelle economiche e giuridiche che svolgevano tale attività negli organismi di mediazione, ma non ai sensi della normativa societaria (a loro non consentita). È certo che per gli enti formatori, gli organismi accreditati e gli stessi mediatori, il nuovo regolamento costituirà un momento di revisione e riorganizzazione dell'attività in funzione dell'ingente mole di controversie per le quali, secondo le stime, dovranno essere avviati tentativi di mediazione dall'entrata a regime della norma nel marzo 2011.